Hay errores jurídicos que no sobreviven porque la ley sea especialmente oscura. Sobreviven porque se repiten. Uno de ellos lleva años instalado en la práctica del proceso penal colombiano: identificar la prueba de referencia con el llamado testigo de referencia o testigo de oídas.

La confusión no es exclusiva de estudiantes. Puede escucharse entre litigantes experimentados, en aulas de posgrado y, algunas veces, en intervenciones o decisiones de jueces y magistrados. Precisamente por eso vale la pena empezar por la diferencia, antes de entrar en artículos, excepciones y técnicas de incorporación.

LA DIFERENCIA DESDE EL PRINCIPIO
El testigo de referencia o de oídas es una persona cuyo conocimiento del hecho es indirecto: sabe porque otro se lo contó. La prueba de referencia, en cambio, gira alrededor de una declaración rendida fuera del juicio por quien sí tuvo conocimiento personal del hecho, declaración cuya verdad se pretende llevar al juicio mediante alguno de los medios jurídicamente admisibles. Y existe una tercera figura: el testigo de acreditación o incorporación, que puede autenticar o introducir un soporte sin convertirse por ello en testigo directo de los hechos narrados.

No son, por tanto, expresiones equivalentes. Están relacionadas, pero responden a preguntas distintas: quién percibió el hecho, cuál es la declaración extrajuicio cuya verdad se pretende probar y por qué medio llega esa información al debate oral.

La pregunta que ordena todo el análisis es mucho más elemental que la etiqueta: ¿cómo sabe esta persona aquello que está afirmando?

El artículo 402: ¿cómo sabe el testigo lo que dice saber?

El artículo 402 del Código de Procedimiento Penal lleva un título que contiene prácticamente toda la explicación: “Conocimiento personal”. La regla exige que el testigo declare sobre aspectos que haya tenido ocasión de observar o percibir de manera directa y personal.

Antes de preguntarnos si un testigo es creíble, si recuerda bien o si su versión coincide con otras pruebas, existe una cuestión anterior: ¿de dónde proviene su conocimiento?

Supongamos que Andrés presencia directamente un homicidio. Ve al agresor, observa el disparo y presencia lo sucedido. Después se encuentra con Carlos y le cuenta con detalle aquello que acaba de ver.

Andrés tiene conocimiento directo del homicidio. Carlos no. Carlos tiene conocimiento directo de otra cosa: de la conversación que sostuvo con Andrés. Puede saber dónde ocurrió, cuánto duró y qué palabras escuchó. Pero haber percibido directamente el relato no significa haber percibido directamente el hecho relatado.

Si Carlos comparece al juicio y afirma que el acusado disparó porque Andrés se lo contó, Carlos no se transforma por ello en testigo del homicidio. Respecto del disparo, su fuente sigue siendo indirecta.

Ese es el punto que suele quedar escondido detrás de la expresión “testigo de referencia”: respecto del acontecimiento narrado por otro, el compareciente no tiene la percepción personal que sí tuvo la fuente original.

La confusión empieza cuando se usan “testigo de referencia” y “prueba de referencia” como si fueran sinónimos

Aquí conviene ser especialmente preciso porque la propia jurisprudencia utiliza expresiones que, leídas con rapidez, pueden alimentar la confusión. La Sala de Casación Penal ha explicado que la prueba testimonial indirecta o de oídas puede ser una especie o un medio de prueba de referencia. Pero, en la misma construcción, separa con claridad los elementos: existe una declaración producida fuera del juicio por una persona que tuvo conocimiento directo y existe un medio de prueba mediante el cual se pretende acreditar la verdad de esa declaración; uno de esos medios puede ser, precisamente, el testigo de oídas.

Dicho de otra forma: que el testimonio de oídas pueda funcionar como vehículo de prueba de referencia no convierte al testigo de oídas en la declaración referencial ni lo vuelve fuente originaria del hecho. El vehículo no se transforma en la fuente.

El artículo 437 no describe una clase especial de persona. Define una declaración realizada fuera del juicio oral, utilizada para probar o excluir aspectos sustanciales del debate cuando concurren los presupuestos legales.

Por eso una cosa es preguntar quién conoció el hecho. Otra, completamente distinta, es preguntar qué tratamiento procesal puede recibir una declaración anterior de quien sí lo conoció.

La declaración de referencia debe provenir de quien tuvo conocimiento personal del hecho

Este punto es decisivo y debe mantenerse visible durante todo el análisis. La declaración extrajuicio cuya verdad se pretende llevar al proceso como prueba de referencia debe versar sobre hechos que el declarante original tuvo ocasión de percibir de manera directa y personal. La Sala Penal lo ha conectado expresamente con el artículo 402.

Volvamos a Andrés. Él presenció el homicidio. Tiempo después rindió una declaración en la que relató aquello que vio. Si posteriormente aparece una circunstancia que permite acudir excepcionalmente a esa declaración anterior, la fuente del conocimiento sigue siendo Andrés.

Carlos puede llegar a ser uno de los medios mediante los cuales se intente demostrar la existencia y contenido de aquella manifestación, si el régimen probatorio lo permite; pero Carlos no adquiere por eso percepción personal del homicidio. La prueba busca llevar al juicio un conocimiento personal ajeno, no fabricar retroactivamente conocimiento directo en quien nunca lo tuvo.

Esta es, quizá, la manera más útil de cortar la confusión: la prueba de referencia conserva como fuente originaria a quien conoció directamente el hecho; el testigo de oídas, cuando interviene, es un posible medio de transmisión probatoria de ese conocimiento ajeno.

La declaración y el soporte que la conserva

Cuando se habla de una declaración anterior no debe entenderse “documento” como sinónimo exclusivo de una hoja escrita y firmada. Una manifestación puede quedar fijada mediante escritura, audio, video, registros digitales u otros soportes capaces de conservar objetivamente aquello que fue declarado.

La importancia de esa fijación aparece cuando se pregunta cuál es exactamente el objeto probatorio. Si la declaración anterior de Andrés fue grabada y posteriormente es admitida con carácter de prueba de referencia, lo relevante es esa declaración anterior. El soporte la conserva; no reemplaza al declarante.

Tampoco debe confundirse la declaración con la memoria posterior de una tercera persona. Si lo único que existe es alguien que recuerda lo que oyó decir al declarante original, el análisis deberá hacerse bajo las reglas que gobiernan el testimonio indirecto y la prueba de referencia; no puede fingirse que ese tercero percibió el acontecimiento narrado.

La excepcionalidad del artículo 438

La Ley 906 no permite utilizar libremente cualquier declaración anterior. La admisión de prueba de referencia es excepcional. El artículo 438 contempla los eventos en que puede admitirse y el artículo 379 refuerza la regla general de inmediación.

La lógica es comprensible. Si la fuente original no comparece al juicio, la defensa ve limitada la posibilidad de confrontarla directamente sobre percepción, memoria, lenguaje, circunstancias de la declaración y credibilidad. Por eso el régimen no puede convertirse en un atajo para suplir la falta de preparación del caso.

El artículo 381 añade otra cautela: una sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en pruebas de referencia. La admisibilidad excepcional no borra la naturaleza del medio ni sus límites.

El artículo 439: una declaración mixta debe depurarse, no tratarse en bloque

El artículo 439 introduce una regla que resulta especialmente útil para este debate. Una misma declaración puede contener apartes de referencia admisibles y apartes que no lo son. La solución legal no consiste en etiquetar todo el relato de una sola manera.

La norma exige suprimir los segmentos de referencia no cobijados por las excepciones legales. Si después de esa depuración lo restante queda ininteligible, entonces procede excluir la declaración en su integridad.

  1. Primero: identificar qué parte corresponde a percepción personal del declarante y qué parte reproduce conocimiento ajeno.
  2. Segundo: establecer cuál de esos segmentos se utiliza para probar la verdad de una declaración extrajuicio.
  3. Tercero: verificar si ese segmento supera las reglas de admisibilidad aplicables.
  4. Cuarto: excluir lo inadmisible y conservar únicamente lo que jurídicamente pueda permanecer.
  5. Quinto: si la depuración destruye la inteligibilidad del relato, excluirlo en su conjunto.

El artículo 439, por tanto, no significa simplemente “excluir todo lo que no sea directo”. Su operación es más fina: obliga a descomponer la declaración y a no permitir que un segmento admisible sirva de vehículo para introducir, sin control, otros segmentos que no lo son.

La prueba de referencia no aparece de improviso en el juicio

Otra simplificación frecuente consiste en pensar que una declaración anterior adquiere automáticamente valor de prueba de referencia porque, durante el juicio, se descubre que el declarante no está disponible. No funciona así.

El régimen probatorio impone cargas de descubrimiento, solicitud y admisión. La jurisprudencia de la Sala Penal ha insistido en que las declaraciones anteriores reciben tratamientos distintos según la finalidad con la cual se pretenda utilizarlas, y que una parte no puede aprovechar mecanismos como el refrescamiento de memoria o la impugnación de credibilidad para introducir subrepticiamente material que no fue pedido con valor probatorio.

SP337-2023 volvió sobre esa lógica: la declaración anterior que se pretende utilizar como prueba debe respetar el debido proceso probatorio. No basta con que exista materialmente; debe existir admisión jurídica para el propósito con el cual será utilizada.

El testigo de acreditación: una tercera figura

Supongamos que la declaración anterior de Andrés fue descubierta, solicitada y admitida. Dependiendo del soporte y de las circunstancias de obtención, puede ser necesaria la intervención de una persona que lo identifique, autentique o permita su incorporación.

Ese es el testigo de acreditación o, en la práctica, testigo de incorporación. Tampoco debe confundirse con el testigo directo de los hechos ni con la declaración de referencia misma.

Un investigador puede saber directamente que recibió una entrevista, que estuvo presente cuando se produjo una grabación, que custodió el archivo o que reconoce determinado soporte. Puede declarar sobre esas circunstancias porque las conoció personalmente. Pero si no vio el homicidio, su papel de acreditación no lo convierte en testigo del homicidio.

TRES PREGUNTAS, TRES PLANOS
Fuente del hecho: ¿quién lo percibió?  ·  Declaración de referencia: ¿qué manifestó fuera del juicio esa fuente directa?  ·  Incorporación: ¿por qué medio jurídicamente admisible llega esa declaración al juicio?

Lo que no puede hacerse

Andrés vio el homicidio. Andrés se lo contó a Carlos. Andrés después fallece.

La muerte de Andrés no modifica retrospectivamente la fuente de conocimiento de Carlos. Carlos sigue sin haber visto el homicidio. Lo que cambia es otra cosa: puede abrirse la discusión sobre si una declaración anterior de Andrés cumple los presupuestos para ser utilizada como prueba de referencia y por qué medio puede acreditarse.

Esto evita dos errores opuestos. El primero es convertir a Carlos en testigo directo de un hecho que nunca percibió. El segundo es afirmar que el testimonio de Carlos jamás puede tener ninguna función probatoria. Puede tenerla, pero si se utiliza para probar la verdad del conocimiento personal ajeno, deberá ser tratado dentro del régimen de prueba de referencia, con sus exigencias y limitaciones.

No toda frase que un testigo oyó de otra persona es prueba de referencia

También conviene evitar el extremo contrario. El artículo 402 no impide que un testigo declare sobre palabras que escuchó personalmente.

Si una persona presencia cómo el acusado amenaza a la víctima, puede declarar que escuchó la amenaza porque la emisión de esas palabras fue percibida directamente por ella. Si el hecho jurídicamente relevante es que la amenaza fue pronunciada, estamos ante conocimiento personal de ese hecho.

Distinto es utilizar las palabras escuchadas para probar la verdad de un acontecimiento anterior narrado dentro de ellas. Allí la pregunta cambia. Ya no se pretende demostrar simplemente que alguien habló; se pretende demostrar como cierto aquello que la persona dijo.

Por eso la fórmula práctica sigue siendo la misma: ¿qué hecho concreto se pretende acreditar y cómo llegó el testigo a conocerlo?

Probar que alguien dijo algo no es lo mismo que probar que lo dicho era verdad

Esta distinción permite resolver buena parte de los problemas cotidianos. Un testigo puede tener conocimiento directo de que una declaración existió: estuvo allí y la escuchó. Eso no significa que tenga conocimiento directo de los hechos contenidos en esa declaración.

La Sala Penal ha explicado precisamente esta diferencia: si A oyó a B señalar a C como autor de un homicidio y A es llevado al juicio para probar que C efectivamente fue el autor, se intenta introducir conocimiento personal ajeno. Si A solo se usa para probar que B hizo aquella manifestación, el objeto probado es distinto: la existencia de la manifestación, que A sí percibió personalmente.

El testigo con enfermedad terminal: cuando todavía existe la fuente directa

La prueba anticipada ofrece otro ejemplo útil. Si el verdadero testigo directo está vivo, pero existe un riesgo serio de que no llegue al juicio, el sistema dispone de mecanismos para preservar su declaración bajo control judicial y con garantías de contradicción.

La lógica es reveladora: mientras todavía existe la verdadera fuente del conocimiento, el sistema procura preservar esa fuente. No necesita convertir a otra persona en sustituto ficticio de aquello que nunca percibió.

Roxin, Maier y Cafferata Nores: la fuente del conocimiento importa

La preocupación no es exclusiva de la terminología de la Ley 906. Detrás de la discusión existe uno de los problemas clásicos del proceso penal: cómo llega el conocimiento al juez y qué garantías acompañan ese tránsito.

Claus Roxin, al desarrollar el principio de inmediación, subraya la importancia del contacto del juzgador con los medios de prueba que sirven de fundamento a la decisión. Julio B. J. Maier distingue el conocimiento sobre el hecho, los medios mediante los cuales ingresa al proceso y los órganos que intervienen en su producción. José I. Cafferata Nores, al estudiar la prueba testimonial, vuelve sobre una cuestión elemental: la ciencia del dicho permite identificar de dónde proviene realmente aquello que el testigo afirma saber.

Las construcciones son distintas, pero convergen en una preocupación común: la calidad jurídica de la prueba también depende de la forma en que se obtuvo el conocimiento y de las garantías mediante las cuales llega al juzgador.

En el proceso civil la respuesta es diferente

El contraste con el proceso civil ayuda a mostrar que no estamos ante una simple discusión semántica. El Código General del Proceso maneja de manera distinta el testimonio indirecto. Su artículo 221 ordena indagar por la razón de la ciencia del dicho y contempla expresamente el supuesto de manifestaciones que el testigo hubiera oído.

En ese ámbito, buena parte del problema se desplaza hacia la valoración de la fuente, las circunstancias y el alcance del relato. La Ley 906, en cambio, contiene la regla específica de conocimiento personal del artículo 402 y un régimen propio para las declaraciones anteriores utilizadas como prueba de referencia.

No es correcto trasladar de un sistema a otro intuiciones que responden a diseños probatorios diferentes.

La diferencia, finalmente

Después de todo lo anterior, la distinción puede formularse con bastante sencillez.

  • Testigo directo: percibió el hecho que relata.
  • Testigo de referencia o de oídas: conoce el hecho por lo que otro le comunicó; si su relato se utiliza para probar la verdad de ese conocimiento personal ajeno, funciona como medio de prueba de referencia y queda sometido a ese régimen.
  • Prueba de referencia: categoría que gira alrededor de una declaración producida fuera del juicio por quien tuvo conocimiento personal del hecho y que se intenta utilizar para probar la verdad de lo afirmado, bajo los presupuestos legales de admisibilidad.
  • Testigo de acreditación o incorporación: acredita el soporte o las circunstancias de obtención e incorporación; no se transforma por ello en testigo directo de los hechos contenidos en la declaración.

Ahí está el verdadero problema. Confundir las expresiones significa mezclar preguntas distintas: quién percibió el acontecimiento, cuál es la declaración extrajuicio relevante y mediante qué mecanismo llega esa declaración al juicio.

Tal vez lo más llamativo no es que un estudiante pueda confundirlas cuando empieza a estudiar derecho probatorio. Lo verdaderamente llamativo es que, después de tantos años de vigencia de la Ley 906, la misma confusión siga apareciendo entre abogados expertos, profesores, jueces y magistrados.

Por eso, antes de pronunciar la expresión “prueba de referencia”, conviene volver siempre a la pregunta más elemental del derecho testimonial:

¿Cómo sabe esta persona aquello que está afirmando?

Fuentes jurídicas y doctrinales